案 情

时任黄龙县某镇领导徐某，让征迁办主任甘某套取一笔征迁补偿款，甘某找到某行政村干部高某，甘、高二人商议后，以该行政村村民的名义，签订了一份虚假的保障性住房征地补偿协议，补偿款金额为522820元。

补偿款兑付后，高某将其中20000元转入征迁办“小金库”，分两次将500000元及利息26.84元，转入到徐某提供的账号，徐某将该款用于个人购买商铺等方面，剩余的2820元被高某占有。之后，甘某又伙同高某签订了一份虚假保障性住房征地补偿协议，套取征迁补偿款448200元，补偿款兑付后，高某非法占有248200元，甘某非法占有200000元。

分 歧

在办理案件过程中，对甘某、高某共同贪污448200元征迁补偿款没有争议，但对甘某、高某应徐某要求套取的522820元，是否认定为徐某是贪污行为的主犯存在分歧。

第一种意见认为：甘某、高某的行为构成贪污罪，均系主犯。该案中，甘某应徐某要求，伙同高某利用职务之便，伪造虚假保障性住房征地补偿协议，为徐某非法占有公共财物提供了帮助，其行为均已构成贪污罪，且三人系共同犯罪，甘某、高某均系主犯。

第二种意见认为：甘某、高某的行为不应按照主犯认定，应系徐某贪污案件中的从犯。该案中，甘某知道徐某要套取征迁资金非法占有，但迫于徐某的压力，无奈之下伙同高某套取征迁资金，二人主观上并没有非法占有，只是协助作用，可以不以主犯论处。

评 析

笔者同意第一种意见。在贪污罪的认定中，首先主观上要以非法占有公共财物为目的，其次客观上要利用职务上的便利。该案中，因徐某要求套取征迁补偿款，甘某便伙同高某伪造虚假保障性住房征地补偿协议，套取补偿款，虽主要资金被徐某非法占有，但甘、高二人在共同犯罪中作用相当。

一是甘某、高某在征迁中行使的是公权力，符合贪污罪的主体要件。

贪污罪是指，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。该案中，在主体要件上，甘某是国家工作人员，高某虽然不是国家工作人员，但是其属于受国家机关委托从事公务的人员。甘、高二人在征迁工作过程中，利用职务上的便利，伪造虚假保障性住房征地补偿协议套取补偿款，使征迁补偿款被非法占有，构成贪污罪。

二是甘某、高某伪造征迁协议，帮助徐某套取征迁补偿款，符合贪污罪中非法占有的主观要件。

非法占有公共财物是指，明知是公共财物，仍对其控制支配。该案中，徐某要求甘某套取一笔征迁补偿款，甘某找到高某，二人商议后，签订了一份虚假的保障性住房征地补偿协议。甘、高二人与徐某是上下级关系，属于特定关系人，明知徐某要非法占有公共财物，还套取征迁补偿款为其提供帮助，其主观上具有帮助他人贪污公共财物的直接故意，符合贪污罪中非法占有的主观要件，如果没有二人的帮助，徐某无法套取征迁补偿款。

三是甘某、高某虽对征迁补偿款没有决定性处置权，但不影响其二人利用职务便利的认定。

在客观方面，甘某、高某共同利用职务便利，签订虚假保障性住房征地补偿协议，套取冒领补偿款522820元，并将500000元资金转到徐某指定账户，虽然二人没有直接占有套取资金，对补偿款没有决定性处置权，但在征迁过程中具有初审上报权，二人正是利用职务所赋予的权力，使伪造的虚假协议顺利通过审核，对徐某套取征迁补偿款起了关键性作用，在共同犯罪中作用相当，可认定为主犯。